ผลกระทบของการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ รัฐประห...

ผลกระทบของการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ รัฐประหาร
ต่อความสมบูรณ์ของกฎหมาย : กรณีศึกษาการปฏิวัติรัฐ ประหารของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปค.)
เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549*

รศ.สิทธิกร ศักดิ์แสง**
อ.สุภัชลี เทพหัสดิน ณอยุธยา***
อ.จิระวัฒน์ แก้วภูมิแห่****

การยกเลิกรัฐธรรมนูญในที่นี้จะกล่าวถึงการยกเลิกรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษรเท่านั้น ดังนั้นการยกเลิกรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร หมายถึง กระบวนยกเลิกหรือเลิกใช้รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรทั้งฉบับไม่ว่าด้วยวิธีใดก็ตาม ซึ่งการยกเลิกรัฐธรรมนูญอาจกระทำได้ 2 วิธีดังนี้ คือ การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยถือเป็นการแก้ไขตามวิถีทางรัฐธรรมนูญกับการยกเลิกรัฐธรรมนูญนอกวิถีทางรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ รัฐประหาร ซึ่งในบทความนี้มีประเด็นที่ต้องวิเคราะห์อธิบาย คือ การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ รัฐประหารมีผลกระทบต่อความสมบูรณ์ของกฎหมายอย่างไรกับการปฏิวัติรัฐ ประหารของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปค.) เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549
1.การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยถือเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมตามวิถีทางรัฐธรรมนูญ
เหตุผลของการยกเลิกใช้รัฐธรรมนูญมีอยู่ว่า รัฐธรรมนูญนั้นไม่ว่าเป็นลายลักษณ์อักษร หรือไม่ได้เป็นลายลักษณ์อักษร เมื่อได้ประกาศใช้มาเป็นเวลานานแล้ว อาจมีข้อความที่ไม่เหมาะสมกับสถานการณ์ของประเทศ หรือไม่สอดคล้องกับจิตใจของประชาชนได้ ซึ่งพิจารณาได้ 2 ประเด็น ดังนี้
1.1 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยถือเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมบางมาตรา
ถ้าหากข้อความที่ไม่เหมาะสมกับสถานการณ์ของประเทศหรือไม่สอดคล้องกับจิตใจมีจำนวนน้อยหรือเป็นบางส่วนหรือเป็นหลักการปลีกย่อยไม่สำคัญ ก็อาจใช้วิธีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นบางมาตราให้เหมาะสมได้ ตัวอย่างเช่น การยกเลิกรัฐธรรมนูญ ตามมาตรา 93-98 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 แก้ไขเพิ่มเติมมาตรา 3 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยแก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ 1) พ.ศ. 2554 ในประเด็นที่มาและจำนวนของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร จากเดิม 480 เป็น 500 คน และใช้ระบบการเลือกตั้งแบบเขตเดียวหลายคนมาเป็นเขตเดียวคนเดียว เป็นต้น
1.2 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยถือเป็นการแก้ไขเพิ่มให้มีการจัดทำขึ้นมาใหม่
ถ้าหากข้อความที่ไม่เหมาะสมกับสถานการณ์ของประเทศหรือไม่สอดคล้องกับจิตใจมีจำนวนมาก หรือถ้าเป็นหลักสำคัญของรัฐธรรมนูญ เช่น ประชาชนเห็นควรเปลี่ยนระบบประมุขของรัฐจากกษัตริย์เป็นประธานาธิบดีหรือประธานาธิบดีเป็นกษัตริย์ หรือระบบสภาเดียวไม่เหมาะสมสมควรเปลี่ยนเป็นระบบสองสภา หรือกลับกันเปลี่ยนจากสองสภาเป็นสภาเดียว ในกรณีเช่นนี้ผู้มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญในขณะนั้นจะจัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ มีหลักการที่เหมาะสมกับสถานการณ์ของประเทศและสอดคล้องกับจิตใจของประชาชน จึงต้องมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อให้มีการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เพื่อใช้แทนฉบับเก่า
วิธีการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เพื่อใช้แทนฉบับเก่านั้น เป็นการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอย่างหนึ่งเหมือนกัน แต่แทนที่ทำเพียงบางมาตรากลับเป็นการอ้างอำนาจจัดให้มีรัฐธรรมนูญแต่เดิมจัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่จึงอาจดำเนินการตามวิธีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เช่น ฝ่ายบริหารหรือสภานิติบัญญัติหรือประชาชนอาจเป็นผู้ริเริ่มให้มีการแก้ไข ส่วนองค์กรผู้มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญอาจจะเป็นสภาร่างรัฐธรรมนูญ หรือมอบให้สภานิติบัญญัติทำหน้าที่ร่างรัฐธรรมนูญได้
เมื่อได้จัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เสร็จแล้ว ก็ทำพิธีประกาศใช้และเมื่อได้ประกาศใช้แล้ว รัฐธรรมนูญที่เคยใช้อยู่ก็จะเป็นอันถูกยกเลิกไปในวันที่ประกาศใช้ เช่น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2549 (ฉบับชั่วคราว) ถูกยกเลิกไปในวันที่ประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 คือ วันประกาศในราชกิจจานุเบกษา วันที่ 24 สิงหาคม พุธศักราช 2550 ซึ่งในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ได้บัญญัติให้ยกเลิกรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2549 (ฉบับชั่วคราว)
ข้อสังเกต การประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับใหม่นั้นจะบัญญัติข้อความให้ยกเลิกรัฐธรรมนูญที่กำลังใช้อยู่หรือไม่ก็ได้ ในกรณีที่ไม่ได้บัญญัติให้ยกเลิกรัฐธรรมนูญในทางนิติศาสตร์ถือว่าเมื่อมีกฎหมายฉบับใหม่ที่สมบูรณ์และกฎหมายฉบับใหม่มีข้อความขัดหรือแย้งกับข้อความตามกฎหมายฉบับเก่า ตามหลักกฎหมายที่มาทีหลังย่อมยกเลิกกฎหมายที่มีมาก่อนได้
2. ยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ รัฐประหาร
การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการทำการปฏิวัติ กับการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยทำการรัฐประหาร ดังนี้
2.1 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ
คำว่าการปฏิวัติ (Revolution) เมื่อนำมาใช้ในความหมายในทางการเมือง หมายถึง พฤติการณ์ในการเลิกล้มหรือล้มล้างระบอบการปกครองหรือรัฐบาลซึ่งครองอำนาจอยู่นั้นแล้ว โดยใช้กำลังบังคับแล้วสถาปนาระบอบการปกครองหรือจัดตั้งรัฐบาลใหม่ การปฏิวัติจึงเป็นการเปลี่ยนแปลงโครงสร้างครั้งใหญ่ โดยมีการเปลี่ยนแปลงตามระบบเดิม ซึ่งอาจยกเลิกใช้แบบใหม่รื้อโครงสร้างเดิมเป็นส่วนใหญ่ เช่น จากระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์เปลี่ยนเป็นระบอบประชาธิปไตย เป็นต้น
ข้อสังเกต ซึ่งในกรณีของประเทศไทย มีอยู่ครั้งเดียวที่เป็นการยกเลิกกฎหมายโดยการปฏิวัติ คือ การปฏิวัติเปลี่ยนแปลงการปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ในปี พ.ศ.2475 มาเป็นการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข เป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองแบบถอนรากถอนโคนเปลี่ยนแปลงโครงสร้างการปกครองครั้งใหญ่ของประเทศไทย


2.2 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการรัฐประหาร
การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการคณะรัฐประหาร (Coup d’ Etate) คือ การใช้กำลังอำนาจเข้าเปลี่ยนแปลงอำนาจของรัฐ ยึดอำนาจการปกครองของรัฐมาเป็นอำนาจของคณะรัฐประหาร เป็นการเปลี่ยนแปลงเฉพาะเพียงรัฐบาล หรือ กล่าวอีกนัยหนึ่งเป็นการล้มล้างรัฐบาลที่บริหารปกครองรัฐในขณะนั้น แต่ไม่ใช่การล้มล้างการปกครองหรือรัฐทั้งรัฐและไม่จำเป็นต้องมีการใช้ความรุนแรงหรือนองเลือดเสมอไป
ข้อสังเกต เมื่อคณะปฏิวัติ คณะรัฐประหารเข้ามายึดครองอำนาจการปกครองประเทศจึงจำเป็นต้องยกเลิกรัฐธรรมนูญ เพราะรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดที่กำหนดไว้ไม่ให้มีการปฏิวัติรัฐประหาร จะมีความผิดในข้อหากบฏ เพื่อให้คณะปฏิวัติ คณะรัฐประหารพ้นข้อหาของความผิดดังกล่าวได้นั้นต้องมีการยกเลิกรัฐธรรมนูญ แต่อย่างไรก็ตามความผิดนั้นยังเป็นความผิดอาญาอยู่ จึงต้องมีการดำเนินการ เช่น การออกกฎหมายนิรโทษกรรมตัวเอง หรืออาจกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่รองรับการกระทำของคณะปฏิวัติ คณะรัฐประหารนั้นชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เป็นต้น เพื่อให้ตนเองหรือคณะบุคคลดังกล่าวพ้นผิด
2.3 ความแตกต่างระหว่างการปฏิวัติกับการรัฐประหาร
เมื่อวิเคราะห์จากความหมายของการปฏิวัติกับการรัฐประหารจะมีความแตกต่างกัน อยู่ 2 ประเด็น ดังนี้
1.การปฏิวัติกับการรัฐประหารจะมีความแตกต่างกันในประเด็นแรก คือ
1) การปฏิวัติการเปลี่ยนแปลงระบอบการปกครองจากระบอบหนึ่งไปสู่อีกระบอบหนึ่ง หรือมีการล้มล้างสถาบันประมุขของรัฐเพื่อเปลี่ยนรูปแบบประมุขของรัฐ ดังนั้นการปฏิวัติต้องเป็นเรื่องการเปลี่ยนแปลงอย่างรุนแรงในโครงสร้างของระบบเศรษฐกิจหรือการเมืองใหม่ทั้งหมด ตัวอย่างการปฏิวัติ เช่น การปฏิวัติของประเทศสหรัฐอเมริกาจากอาณานานิคมของประเทศอังกฤษ เมื่อ ค.ศ. 1776 การปฏิวัติใหญ่ของประเทศฝรั่งเศส ค.ศ. 1789 การเปลี่ยนแปลงการปกครองของประเทศไทย พ.ศ.2475 เป็นต้น
2) ส่วนการรัฐประหาร หมายความแต่เพียงการเปลี่ยนแปลงอำนาจการบริหารประเทศโดยฉับพลันเพื่อเปลี่ยนแปลงรัฐบาล โดยการยึดอำนาจการปกครองจากรัฐบาลเดิมแต่ไม่เปลี่ยนแปลงระบอบการปกครองหรือประมุขของประเทศแต่ประการใด ตัวอย่างในการรัฐประหาร เช่น การรัฐประหารของประเทศบังคลาเทศ พ.ศ.2519 และการรัฐประหารของประเทศไทยทุกครั้งนับตั้งแต่การปฏิวัติ พ.ศ.2475 มาแล้ว ถึงปัจจุบันมีอยู่ 10 ครั้ง
2. การปฏิวัติกับการรัฐประหารจะมีความแตกต่างกันในประเด็นที่สอง คือ
1) การปฏิวัตินั้นผู้กระทำมักได้แก่ประชาชนซึ่งรวมตัวกันขึ้น หรือมีคณะบุคคลดำเนินการโดยความสนับสนุนของประชาชนและอาจมีการใช้กำลังอาวุธหรือแรงผลักดันทางการเมืองประการอื่นก็ได้
2) ส่วนการรัฐประหารนั้นผู้กระทำการมักได้แก่บุคคลสำคัญในคณะรัฐบาลหรือมีส่วนอยู่ในรัฐบาลหรือโดยคณะทหาร

3. ผลทางกฎหมายในการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ รัฐธรรมนูญต่อความสมบูรณของกฎหมาย
การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ รัฐประหาร นั้นหาชอบด้วยกฎหมายไม่ ซึ่งตามกฎหมายระหว่างประเทศ กฎหมายรัฐธรรมนูญ และแม้แต่กฎหมายอาญาเองก็ไม่ยอมรับการปฏิวัติหรือการรัฐประหาร ซึ่งจะเป็นความผิดฐานกบฏ แต่ผลของการปฏิวัติหรือรัฐประหารเมื่อปฏิวัติหรือรัฐประการสำเร็จย่อมเป็นที่รับรองตามกฎหมายภายในของทุกรัฐ ผลอันเกิดจากเหตุนี้อาจสมบูรณ์ และชอบด้วยกฎหมาย กล่าวคือ ทั้งๆที่ไม่มีสิทธิปฏิวัติหรือรัฐประหาร แต่ถ้าปฏิวัติหรือรัฐประหารสำเร็จแล้วคณะปฏิวัติหรือรัฐประหารย่อมเป็นรัฏฐาธิปัตย์ จัดตั้งรัฐบาลโดยชอบด้วยกฎหมายได้ คำสั่งทั้งปวงที่คณะปฏิวัติหรือรัฐประหารประสงค์จะให้เป็นกฎหมาย ถือว่าเป็นกฎหมายของแผ่นดินหรืออาจมีตรากฎหมายนิรโทษกรรมไว้ด้วยก็ได้เพื่อเป็นการอุดช่องว่างไม่ให้มีการฟ้องคดีขึ้นในภายหลัง ดังคำพิพากษาของศาลสูงของประเทศสหรัฐอเมริกาในคดี Well v. Bain ว่า “การใช้กำลังล้มล้างรัฐบาลนั้นก่อให้เกิดผลตรงกันข้ามสองประการ คือ ถ้าทำสำเร็จก็จะเป็นการสถาปนารัฏฐาธิปัตย์ใหม่ แต่ถ้าไม่สำเร็จก็จะเป็นกบฏ”
นอกจากปัญหาเกี่ยวกับการยอมรับในอำนาจของคณะปฏิวัติ รัฐประหาร ดังกล่าวแล้วประเด็นสำคัญทางทฤษฎีทางกฎหมายที่ละเอียดอ่อนอย่างมาก เนื่องจากโดยปกติเมื่อมีการปฏิวัติ รัฐประหารเปลี่ยนแปลงการปกครองโดยใช้กำลัง สิ่งที่คณะปฏิวัติรัฐประหารจะกระทำเสมอระหว่างหรือหลังจากความสำเร็จของการทำการปฏิวัติ รัฐประหาร ก็คือ ยกเลิกรัฐธรรมนูญและการออกประกาศหรือคำสั่งของคณะปฏิวัติขึ้นใช้บังคับเป็นชุดๆ เกิดประเด็นคำถามในเชิงปรัชญากฎหมายที่ค่อนข้างสำคัญอย่างน้อย 2 ประการ คือ
1. ในเมื่อรัฐธรรมนูญซึ่งถือเป็นกฎหมายพื้นฐานหรือเป็นแม่บทของกฎหมายทั้งหลายทั้งปวงถูกยกเลิก บรรดากฎหมายอื่นๆ ที่เป็นกฎหมายลูกบทอันตราขึ้นโดยอาศัยอำนาจจากรัฐธรรมนูญจะพลอยได้รับผลกระทบกระเทือนเพียงใดจากนี้ จะถือว่าสิ้นผลไปตามกฎหมายแม่บทหรือยังคงมีผลใช้บังคับเช่นเดิมโดยไม่เปลี่ยนแปลง
2. ประกาศหรือคำสั่งของคณะปฏิวัตินั้นมีสถานะเป็น “กฎหมาย” หรือไม่
3.1 ผลทางกฎหมายในการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ รัฐประหาร
ในเมื่อรัฐธรรมนูญซึ่งถือเป็นกฎหมายพื้นฐานหรือเป็นแม่บทของกฎหมายทั้งหลายทั้งปวงถูกยกเลิก บรรดากฎหมายอื่นๆ ที่เป็นกฎหมายลูกบทอันตราขึ้นโดยอาศัยอำนาจจากรัฐธรรมนูญจะพลอยได้รับผลกระทบกระเทือนเพียงใดจากนี้ จะถือว่าสิ้นผลไปตามกฎหมายแม่บทหรือยังคงมีผลใช้บังคับเช่นเดิมโดยไม่เปลี่ยนแปลง ผลทางกฎหมายในการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ รัฐประหารซึ่งถือว่าเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญนอกวิถีทางรัฐธรรมนูญอาจแยกคำตอบได้ 3 แนวทาง ดังนี้
3.1.1 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ รัฐประหารย่อมมีผลให้ระบบกฎหมายที่มีอยู่เดิมหมดสภาพไป
การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติรัฐประหารกระทำการสำเร็จย่อมมีผลให้ระบบกฎหมายที่มีอยู่เดิมหมดสภาพไป พร้อมกันนั้นก็ทำให้ความสมบูรณ์ของกฎหมาย ในระบบกฎหมายเดิมก่อนปฏิวัติสิ้นสภาพลงเช่นกัน กล่าวอีกนัยหนึ่ง การยกเลิกรัฐธรรมนูญนอกวิถีทางรัฐธรรมนูญโดยใช้กำลังย่อมทำให้บรรดากฎหมายที่ใช้อยู่สิ้นสภาพและความสมบูรณ์ลงในทันที เนื่องจากถือว่ารัฐธรรมนูญเป็นพื้นฐานของระบบกฎหมาย แต่อย่างไรก็ตามในทางปฏิบัติคณะปฏิวัติรัฐประหารก็อาจออกประกาศให้คงการใช้กฎหมายเดิมหรือยอมรับความสมบูรณ์ของระบบกฎหมายเดิม
แนวคำตอบหรือแนวคิดดังกล่าวได้รับการยอมรับกันในทางปฏิบัติจากศาลในประเทศเครือจักรภพอังกฤษ ถึง 4 ศาล คือ ศาลฎีกาประเทศปากีสถาน ศาลสูงสุดของประเทศอูกานดา ศาลอุทธรณ์ของประเทศโรดีเซีย และ The Judicial Committee of The Privy Council ของประเทศอังกฤษ
3.1.2 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ รัฐประหารไม่มีผลให้ระบบกฎหมายที่มีอยู่เดิมหมดสภาพไป
การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติรัฐประหารกระทำการสำเร็จไม่มีผลให้ระบบกฎหมายที่มีอยู่เดิมหมดสภาพไป กล่าวคือ รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายแม่บทที่กำหนดเงื่อนไขความสมบูรณ์ของกฎหมายที่จะตราขึ้นใช้บังคับ กฎหมายใดๆที่ถูกตราขึ้นแล้วตรงตามเงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ กฎหมายนั้นย่อมเป็นกฎหมายที่สมบูรณ์ในตัวของมันเองโดยมิได้ผูกอิงความสมบูรณ์ของมันอยู่กับรัฐธรรมนูญอีกต่อไป ทรรศนะเกี่ยวกับเรื่องนี้ โจเซฟ ราซ (Joseph Raz) ได้ให้ความเห็นว่า รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายแม่บทที่กำหนดเงื่อนไขความสมบูรณ์ของกฎหมายที่จะตราขึ้นใช้บังคับ กฎหมายใดๆ ที่ถูกตราขึ้นแล้วตรงตามเงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ กฎหมายนั้นย่อมเป็นกฎหมายที่สมบูรณ์ในตัวมันเองโดยมิได้ผูกอิงความสมบูรณ์ของมันอยู่กับรัฐธรรมนูญอีกต่อไปถึงแม้รัฐธรรมนูญสูญสิ้นไป กฎหมายทั่วไปก็ยังคงอยู่ ซึ่งทรรศนะของ โจเซฟ ราซ เช่นนี้คงคล้ายกับอุปมาเรื่อง การให้กำเนิดทารกหรือความเกี่ยวข้องสัมพันธ์ระหว่างผู้เป็นมารดากับทารกระหว่างที่อยู่ในครรภ์ โดยเมื่อทารก (กฎหมายทั่วไป) คลอดออกมาแล้ว ความมีชีวิตหรือลมหายใจของทารก (กฎหมายทั่วไป)นั้นย่อมปรากฏเป็นอิสระเอกเทศจากมารดา (รัฐธรรมนูญ) แม้ผู้เป็นมารดา (รัฐธรรมนูญ) จะเสียชีวิตทารก (กฎหมายทั่วไป) นั้นก็ยังคงมีชีวิตอยู่ได้
3.1.3 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ รัฐประหารมีผลเฉพาะในบทบัญญัติที่เกี่ยวกับการเมืองเท่านั้น
การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติรัฐประหารกระทำการสำเร็จมีผลให้ระบบกฎหมายที่มีอยู่เดิมหมดสภาพไปเฉพาะในบทบัญญัติที่เกี่ยวกับการเมืองเท่านั้น กล่าวคือ ทำให้บทบัญญัติในส่วนที่เกี่ยวกับการเมืองสิ้นผลใช้บังคับไป โดยที่บทบัญญัติในส่วนอื่นๆ ยังคงมีผลใช้บังคับอยู่เช่นเดิม
3.2 สถานะทางกฎหมายของประกาศคณะปฏิวัติ รัฐประหาร
เมื่อพิจารณาจากความหมายแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายในแง่ของการจัดทำกฎหมาย แนวคำพิพากษาศาลฎีกาและคำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ รวมทั้งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ทั้งที่เป็นฉบับชั่วคราวและฉบับถาวร ถือว่าประกาศหรือคำสั่งของคณะปฏิวัติเป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายที่เน้นความสมบูรณ์ในตัวธรรมชาติกฎหมายเชื่อมโยงกับสภาพความเป็นรัฏฐาธิปัตย์หรือผู้ถืออำนาจปกครองสูงสุดในแผ่นดิน ตามแนวคิดแบบปฏิฐานนิยมทางกฎหมายของ จอห์น ออสติน (John Austin) และ ฮันส์ เคลเซ่น (Hans Kelsen)
แต่อย่างไรก็ตามหากมองอีกแง่มุมหนึ่งเราอาจพบว่ามีหลักการทางกฎหมายอยู่หลายๆ หลักที่อาจใช้เป็นตัวสนับสนุนหรือปฏิเสธความชอบธรรมของการปฏิวัติ รัฐประหาร ดังนี้
1. หลักความมีประสิทธิภาพ (The Principle of Effectiveness) ในการใช้บังคับ ซึ่งคำสั่งหรือกฎเกณฑ์ที่ออกโดยอำนาจของผู้ก่อการปฏิวัติรัฐประหาร
2. หลักความชอบธรรมของการไม่เคารพเชื่อฟังคำสั่งหรืออำนาจที่ใช้โดยวัตถุประสงค์ที่มิชอบ
3. หลักความจำเป็น (The Principle of Necessity)
4. หลักการเรียกร้องค่าเสียหายชดเชยต่อการละเมิดใดๆ โดยถือว่าไม่มีผู้ใดจะแสวงหาประโยชน์ได้จากการกระทำอันมิชอบของตน แม้การปฏิวัติจะได้การรับรองความชอบธรรมภายหลัง แต่กระนั้นก็ต้องมีการจ่ายค่าทดแทนต่างๆ ให้ราษฎร หากมีความเสียหายใดๆ เกิดขึ้นอันเนื่องจากการละเมิดสิทธิของคณะปฏิวัติรัฐประหารดังกล่าว
5. หลักที่ว่าศาลจะไม่ปล่อยให้ตัวเองตกเป็นเครื่องมือของความไม่เป็นธรรม
6. หลักการให้การยอมรับทางกฎหมายต่อผู้ก่อการที่ควบคุมอำนาจรัฐได้อย่างมั่นคงในความเป็นจริง โดยถือว่าการยอมรับนี้เป็นไปก็เพื่อประโยชน์สาธารณะ
7. หลักสัญญาต้องเป็นสัญญา (pacta sunt servamda) หลักการข้อนี้ปรากฏร่วมทั้งในกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน เป็นหลักที่ ฮิวโก โกรเชียส (Hugo Grotius) ถือว่าเป็นหัวใจสำคัญข้อที่หนึ่งในกฎหมายธรรมชาติ ตามหลักการนี้ถือว่า รัฐบาลที่ได้รับเลือกตั้งตามรัฐธรรมนูญย่อมให้คำมั่นไม่ว่าโดยเปิดเผยหรือโดยปริยายต่อผู้เลือกตั้งว่าจะรักษาเทิดทูนไว้ซึ่งรัฐธรรมนูญ เพราะฉะนั้นหากมีการยกเลิกรัฐธรรมนูญดังกล่าวก็ย่อมถือเป็นการทำลายสัจจะอันมีต่อผู้เลือกตั้งอันเป็นการฝ่าฝืนต่อหลักการข้อนี้
8. หลักที่ว่ารัฐบาลควรมาจากความยินยอมของประชาชน ไม่ว่าประชาชนนั้นๆ จะเป็นผู้มีสิทธิออกเสียงตั้งหรือไม่
9. หลักเรื่องสิทธิในการกำหนดวินิจฉัยประโยชน์ของตัวเอง (The Principle of the Right to Self-determination) และการไม่ยอมรับต่อการเลือกปฏิบัติต่อเผ่าพันธุ์ (Recial Discrimination)
4. ผลทางกฎหมายในการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ รัฐประหารต่อความสมบูรณ์ของกฎหมาย : กรณีศึกษาการปฏิวัติรัฐประหารของคณะปฏิรูปในการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข (คปค.) เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549
ผลทางกฎหมายในการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ รัฐประหารต่อความสมบูรณ์ของกฎหมาย โดยคณะปฏิรูปในการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข (คปค.) เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 แยกพิจารณา ดังนี้
4.1 ผลทางกฎหมายในการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ รัฐประหาร
ผลทางกฎหมายในการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการปฏิวัติ รัฐประหารของประเทศไทยที่ผ่านมาที่มีการยอมรับถือว่าเป็นการกระทำนั้นไม่เป็นความผิดเมื่อมีการปฏิวัติ รัฐประหารสำเร็จโดยออกกฎหมายนิรโทษกรรมหรือรองรับการกระทำไว้ในกฎหมายว่าชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และเห็นว่าการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยใช้กำลังอันมิชอบนี้ ไม่มีผลต่อระบบกฎหมายของรัฐหรือบรรดาความสมบูรณ์ของกฎหมายอื่นๆ ในระบบกฎหมาย เนื่องจากถือว่าการรัฐประหารเป็นการเปลี่ยนตัวรัฏฐาธิปัตย์เท่านั้น เว้นแต่จะมีการประกาศหรือคำสั่งของคณะปฏิวัติรัฐประหารออกมายกเลิกกฎหมายฉบับใดฉบับหนึ่ง
สำหรับในกรณีที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540 ได้ถูกยกเลิกโดยคณะปฏิรูปในการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข (คปค.) เมื่อวันที่ 19กันยายน 2549 นั้นพระราชบัญญัติและกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ (กฎหมายธรรมดาทั่วไป) คงมีผลใช้บังคับอยู่ แต่พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ออกมาขยายเนื้อหารายละเอียดและมีความสำคัญใกล้ชิดกับรัฐธรรมนูญเป็นอย่างมากนั้นย่อมสิ้นผลไปด้วยกับรัฐธรรมนูญ แต่อย่างไรก็ตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญบางฉบับยังคงอยู่ด้วยเหตุผล คือ มีประกาศคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข (คปค.)ให้พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญมีผลบังคับใช้
4.2 สถานะทางกฎหมายของประกาศคณะปฏิวัติ รัฐประหาร
สถานะทางกฎหมายของประกาศคณะปฏิวัติโดยคณะปฏิรูปในการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข (คปค.) นั้นเป็น กฎหมายที่สมบูรณ์หรือไม่ ยังเป็นข้อถกเถียงกันในทางวิชาการอยู่ 2 แนวทาง ดังนี้
4.2.1 แนวทางแรก ถือว่าประกาศของคณะปฏิวัติเป็นกฎหมายที่สมบูรณ์
ประกาศของคณะปฏิวัติเป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายและมีฐานะเป็น “กฎหมาย” ที่สมบูรณ์ เมื่อพิจารณาจากความหมายแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายในแง่ของการจัดทำกฎหมาย แนวคำพิพากษาศาลฎีกาและคำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ รวมทั้งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ทั้งที่เป็นฉบับชั่วคราวและฉบับถาวร ที่ยกมาประกอบ ถือว่าประกาศหรือคำสั่งของคณะปฏิวัติเป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายที่เน้นความสมบูรณ์ในตัวธรรมชาติกฎหมายเชื่อมโยงกับสภาพความเป็นรัฏฐาธิปัตย์หรือผู้ถืออำนาจปกครองสูงสุดในแผ่นดิน ตามแนวคิดแบบปฏิฐานนิยมทางกฎหมายของ จอห์น ออสติน (John Austin) และ ฮันส์ เคลเซ่น (Hans Kelsen) ซึ่งกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ (พระองค์เจ้ารพี ฯ) ได้นำแนวความคิดกฎหมาย คือ คำสั่งของรัฐ (รัฏฐาธิปัตย์) มาถ่ายทอดและได้ปลูกฝังอยู่ในจิตสำนึกของนักกฎหมายไทยจำนวนมาก ดังนี้
คำพิพากษาฎีกาที่ 45 / 2496 : “ …ข้อเท็จจริงได้ความว่าใน พ.ศ. 2490 คณะรัฐประหารได้ยึดอำนาจการปกครองประเทศได้เป็นผลสำเร็จ การบริหารประเทศชาติในลักษณะเช่นนี้ คณะรัฐประหารย่อมมีอำนาจที่จะเปลี่ยนแปลง แก้ไข ยกเลิกและออกกฎหมายตามระบบแห่งการปฏิวัติเพื่อบริหารประเทศชาติต่อไป มิฉะนั้นประเทศชาติจะตั้งด้วยความสงบไม่ได้ ดังนั้นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2490 จึงเป็นกฎหมายอันสมบูรณ์……”
คำพิพากษาฎีกาที่ 1662 / 2505 : “.....ศาลฎีกาเห็นว่าเมื่อ พ.ศ. 2501 คณะปฏิวัติได้ทำการยึดอำนาจการปกครองประเทศไทยได้เป็นผลสำเร็จ หัวหน้าปฏิวัติย่อมเป็นผู้ใช้อำนาจการปกครองบ้านเมือง ข้อความใดที่หัวหน้าคณะปฏิวัติสั่งบังคับประชาชนก็ต้องถือเป็นกฎหมาย แม้พระมหากษัตริย์จะมิได้ทรงตราออกมาด้วย ความแนะนำหรือความยินยอมของสภาผู้แทนราษฎรหรือสถาบันนิติบัญญัติของประเทศก็ตาม ดังนัยคำพิพากษาฎีกาที่ 45 / 2496 ฉะนั้นคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 21 (บุคคลอันธพาล) ซึ่งประกาศคำสั่งของหัวหน้าปฏิวัติบังคับแก่ประชาชนดังกล่าวข้างต้นเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในการปกครองนั้นด้วย…”
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2519 ได้รับรองประกาศของคณะปฏิวัติไว้ในมาตรา 29 บัญญัติว่า “บรรดาการกระทำประกาศหรือคำสั่งของหัวหน้าคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินหรือการกระทำประกาศหรือคำสั่งของคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินที่ได้กระทำประกาศหรือสั่งก่อนวันใช้รัฐธรรมนูญนี้ทั้งนี้ที่เกี่ยวกับการปฏิรูปการปกครองแผ่นดินไม่ว่าจะกระทำด้วยประการใดหรือเป็นรูปใด และไม่ว่าจะกระทำประกาศหรือสั่งให้มีผลบังคับในทางนิติบัญญัติ ในทางบริหารหรือในทางตุลาการให้ถือว่าการกระทำประกาศหรือคำสั่งตลอดจนการกระทำของผู้ปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นเป็นการกระทำประกาศหรือชอบด้วยกฎหมาย”
คำพิพากษาฎีกาที่ 1234 / 2523 “…..แม้จะมีรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยออกประกาศใช้แล้วก็ตาม แต่ก็หาได้มีกฎหมายยกเลิกประกาศหรือคำสั่งคณะปฏิวัติหรือคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินไม่ประกาศหรือคำสั่งนั้นยังคงเป็นกฎหมายใช้บังคับอยู่…..”
คำพิพากษาฎีกาที่ 6411/2534 : เมื่อคณะปฏิวัติยึดอำนาจการปกครองแผ่นดินได้สำเร็จ หัวหน้าคณะปฏิวัติย่อมมีอำนาจออกประกาศหรือคำสั่งอันถือเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับแก่ประชาชนได้ ประกาศของคณะปฏิวัติ 337 ลงวันที่ 13 ธันวาคม 2515 มิใช่คำสั่งที่มีผลให้บุคคลต้องรับโทษทางอาญา แต่เป็นเรื่องของการให้ถอนสัญชาติไทยของบุคคลบางจำพวก แม้จะย้อนหลังกระทบถึงสิทธิของจำเลยหรือประชาชนก็มีผลใช้บังคับเป็นกฎหมายได้
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2549 ได้ยอมรับประกาศหรือคำสั่งของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปค.) ชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ในมาตรา 36 บัญญัติไว้ดังนี้
“บรรดาประกาศและคำสั่งของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขหรือคำสั่งของหัวหน้าคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขที่ได้ประกาศหรือสั่ง ในระหว่างวันที่ 19 กันยายน พุทธศักราช 2549 จนถึงวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ไม่ว่าจะเป็นในรูปใดและไม่ว่าจะประกาศหรือสั่งให้มีผลบังคับทางนิติบัญญัติ ในทางบริหารหรือในทางตุลาการ ให้มีผลใช้บังคับต่อและให้ถือว่าประกาศหรือคำสั่งตลอดจนการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นไม่ว่าการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นจะกระทำก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ เป็นประกาศหรือคำสั่งหรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้”
คำวินิจฉัยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่ 3-5/2550 : ในประเด็นต้องวินิจฉัยข้อ 12ประกาศคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ฉบับที่ 27 ลงวันที่ 30 กันยายน พ.ศ. 2549 ใช้บังคับกับการยุบพรรคการเมือง ตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมือง พ.ศ. 2541 ย้อนหลังได้ เพราะถือว่าประกาศดังกล่าวเป็นกฎหมาย
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 (ฉบับปัจจุบัน) ได้ยอมรับหลักการกระทำของคณะปฏิวัติชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ดังนี้
“มาตรา 309 บรรดาการใดๆที่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าวไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้”
4.2.2 แนวทางที่สองไม่ถือว่าประกาศคณะปฏิวัติเป็นกฎหมาย
ปัญหาที่ยังคงถกเถียงในประเด็นที่ว่าประกาศของคณะปฏิวัติเป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายและมีฐานะเป็น “กฎหมาย” ทำให้มีการวิพากษ์ถึงการนำแนวความคิดแบบปฏิฐานนิยมทางกฎหมายมาตัดสินความในเรื่องของประกาศของปฏิวัติถือเป็นกฎหมาย ในกรณีการกระทำปฏิวัติรัฐประหาร เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 ว่าเป็นสาเหตุสำคัญที่ทำให้วงการนักกฎหมายไทยไม่มีส่วนส่งเสริม สิทธิเสรีภาพของประชาชนเท่าใดนัก เป็นการทำลายหลักนิติรัฐ (Legal State) หรือหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ในการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขภายใต้รัฐธรรมนูญ นำโดยคณะนิติราษฎร์ ให้ความเห็นเกี่ยวกับการกระทำปฏิวัติรัฐประหารของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปค.) เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 ในแถลงการณ์แถลงการณ์ในวันครบรอบ 1 ปี การก่อตั้งนิติราษฎร์ เมื่อวันที่ 18 กันยายน 2554 ดังนี้
“ประเด็นที่ 1 การลบล้างผลพวงของรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 เป็นการกระทำที่ผิดกฎหมาย ทำลายนิติรัฐ-ประชาธิปไตย และยังเป็นต้นเหตุของปัญหาความขัดแย้งทางการเมืองต่อเนื่องมาจนถึงปัจจุบัน ด้วยเหตุนี้ คณะนิติราษฎร์จึงเสนอให้มีการลบล้างผลพวงของรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 ดังต่อไปนี้
1. ประกาศให้รัฐประหาร 19 กันยายน 2549 และการกระทำใดๆที่มุ่งต่อผลในทางกฎหมายของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปค.) ตั้งแต่วันที่ 19 กันยายน 2549 จนถึงวันที่ 30 กันยายน 2549 เสียเปล่าและถือว่าไม่เคยเกิดขึ้นและไม่เคยมีผลในทางกฎหมาย
2. ประกาศให้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 มาตรา 36 และมาตรา 37 เสียเปล่าและถือว่าไม่เคยเกิดขึ้นและไม่เคยมีผลในทางกฎหมาย
3. ประกาศให้คำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ และคำพิพากษาของศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองที่อาศัยอำนาจตามประกาศของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปค.) และคำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ และคำพิพากษาของศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองที่เป็นผลต่อเนื่องจากรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 โดยเฉพาะอย่างยิ่งบรรดาคำวินิจฉัยและคำพิพากษาที่เกิดจากการเริ่มกระบวนการโดยคณะกรรมการตรวจสอบการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ (คตส.) ซึ่งได้รับการแต่งตั้งโดยคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปค.) เสียเปล่าและถือว่าไม่เคยเกิดขึ้นและไม่เคยมีผลในทางกฎหมาย
4. ประกาศให้เรื่องที่อยู่ในกระบวนพิจารณาในชั้นเจ้าหน้าที่ และเรื่องที่อยู่ในกระบวนพิจารณาในชั้นศาล ที่เกิดจากการเริ่มเรื่องโดยคณะกรรมการตรวจสอบการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ (คตส.) เป็นอันยุติลง
5. การประกาศความเสียเปล่าของบรรดาคำวินิจฉัยและคำพิพากษาตามข้อ ๓ และการยุติลงของกระบวนการตามข้อ 5 ไม่ใช่เป็นการนิรโทษกรรมหรือการอภัยโทษหรือการล้างมลทินแก่บุคคลที่ถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิด และไม่ใช่เป็นการลบล้างการกระทำทั้งหลายทั้งปวงของผู้ถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิด ดังนั้น หากจะเริ่มดำเนินคดีกับบุคคลดังกล่าวใหม่ก็สามารถกระทำไปตามกระบวนการทางกฎหมายปกติได้
6. เพื่อความชอบธรรมทางประชาธิปไตย คณะนิติราษฎร์เสนอให้นำข้อเสนอดังกล่าวข้างต้นไปจัดทำเป็นร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมและนำไปให้ประชาชนออกเสียงประชามติ”
บทส่งท้าย เมื่อพิจารณาถึงความเห็นทั้งสองแนวทางแล้วด้วยความเคารพผู้เขียนมีความเห็นว่า ประกาศของคณะปฏิวัติ คือ ประกาศคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข (คปค.) เมื่อวันที่ 19 กันยายน ถึง 30 กันยายน 2549 ถือเป็นแหล่งที่มาของกฎหมายในด้านรูปแบบตามหลักแนวคิดสำนักกฎหมายปฏิฐานนิยม (Positive Law ) แต่เมื่อพิจารณาในด้านเนื้อหาสาระของประกาศของคณะปฏิวัติเป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายหรือไม่นั้นต้องพิจารณาแต่ละฉบับว่าเป็นกฎหมายที่ให้อำนาจ รัฐ หน่วยงานของรัฐ หรือหน่วยงานที่ตั้งขึ้นมาเฉพาะกิจนั้น ใช้อำนาจชอบธรรมหรือไม่ ใช้อำนาจริดรอนสิทธิเสรีภาพของประชาชนหรือไม่ (ภาระหน้าที่นี้น่าจะเป็นศาลเป็นผู้ชี้ขาด) ถ้าเป็นการใช้อำนาจไม่ชอบธรรมหรือริดรอนสิทธิเสรีภาพของประชาชนก็จะไม่เป็น “กฎหมาย” ที่สมบูรณ์ตามแนวคิดปรัชญากฎหมายธรรมชาติ (Natural Law) ควรดำเนินการยกเลิกมันเสีย เช่น การตราพระราชบัญญัติมายกเลิก เป็นต้น ถ้าจะให้ประกาศคณะปฏิวัติทั้งหมดเป็นโมฆะ ผู้เขียนไม่เห็นด้วยอย่างยิ่งและเห็นว่าไม่สามารถกลับคืนมาได้แล้ว ต้องปล่อยไปตามสถานการณ์ความเป็นไปในสังคม และถ้ากระบวนการใดที่เห็นว่าไม่ธรรมและกฎหมายปัจจุบันไม่เปิดช่องให้ดำเนินการได้ก็ควรแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายให้สามารถดำเนินการได้ เช่น การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 309 ดังนี้
จากเดิม
“มาตรา 309 บรรดาการใดๆที่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าวไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้”
ควรแก้ไขเพิ่มเติมเป็น
“มาตรา 309 บรรดาการใดๆที่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมาย รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าวไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยกฎหมาย”
คือ ตัดความชอบด้วยรัฐธรรมนูญออก เป็นความชอบด้วยกฎหมายเท่านั้น ก็จะทำให้ศาลมีอำนาจเข้าตรวจสอบได้ ก็จะหมดปัญหาในเรื่องของการใช้อำนาจศาลเข้าตรวจสอบของกระทำของคณะปฏิวัติ รัฐประหารว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ผู้เขียนเห็นว่าน่าจะสิ้นเรื่องแล้ว ไม่จำเป็นต้องมาโต้แย้งเรื่องความเป็นโมฆะของประกาศคณะปฏิวัติอีกต่อไปควรให้ศาลเป็นผู้ชี้ขาดและยอมรับในกระบวนการดังกล่าวเสียที
สิ่งที่สำคัญเราควรตระหนักอยู่ในวันนี้ คือ เราจะทำอย่างไรไม่ให้มีการปฏิวัติรัฐประหารขึ้นมาอีกนั่นเป็นโจทย์ใหญ่ที่ต้องคิดมากกว่า คือ ทำอย่างไรให้ประชาชนอยู่ดีกินดี มีสุข มีส่วนร่วมในการปกครองและตัดสินใจในระบอบประชาธิปไตยด้วยตนเองได้อย่างเต็มที่มิใช่ถูกครอบงำโดยนักการเมืองบางคนที่แสวงหาประโยชน์ของตนเองและพวกพ้อง ปัญหาการปฏิวัติรัฐ ประหารก็จะหมดสิ้นไป

บรรณานุกรม
กิตติศักดิ์ ปรกติ “เมื่อนิรโทษกรรมกลายเป็นเรื่องล้าหลังและไร้ประโยชน์” วารสารวันรพี
2550 คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
โกเมศ ขวัญเมืองและสิทธิกร ศักดิ์แสง “การศึกษาแนวใหม่ : ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับ
กฎหมายทั่วไป” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน,2549
คำแถลงการณ์ของคณะนิติราษฎร์ในวันครบรอบ 1 ปี การก่อตั้งคณะนิติราษฎร์ เมื่อ วันที่ 18
กันยายน 2554 ณ ท่าพระจันทร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
จรัญ โฆษณานันท์ “นิติปรัชญา” กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยรามคำแหง, 2538
............................ “ปรัชญากฎหมายไทย” กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยรามคำแหง, พิมพ์ครั้งที่ 6 ,
2545
............................ “นิติปรัชญาแนววิพากษ์” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม,2550
ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพาณิช “ข้อสังเกตบางประการเกี่ยวกับคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ”
วารสารวันรพี 2550 คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
วิษณุ เครืองาม “กฎหมายรัฐธรรมนูญ” กรุงเทพฯ : สำนำพิมพ์นิติบรรณการ,2530
สิทธิกร ศักดิ์แสง “การยกเลิกกฎหมายนอกวิถีทางรัฐธรรมนูญขัดต่อหลักนิติรัฐหรือไม่”
วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ วิทยาลัยตาปี (เมษายน –มิถุนายน 2550)
………………. “สถานะทางกฎหมายของประกาศคณะปฏิวัติ… ?” ได้รับพิจารณาให้เสนอ
ผลงานทางวิชาการด้านกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมระดับคณาจารย์คณะนิติศาสตร์ โครงการสัมมนาทางวิชาการด้านนิติศาสตร์ โดยสำนักงานคณะกรรมการการอุดมศึกษา สำนักงานกิจการยุติธรรม สภานิติศึกษา วันพุธที่ 30 เมษายน – 1 พฤษภาคม 2551 ณ โรงแรมรามาการ์เดนส์ ถนนวิภาวดีรังสิต กรุงเทพมหานคร

---